用人單位不簽訂無固定期限

用人單位不簽訂無固定期限

勞動合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

《中華人民共和國勞動法》第二十條第二款規(guī)定：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立固定期限勞動合同�！�

《勞動法》這一條，在立法時考慮到了某些用人單位只與職工訂立短期合同，用完職工年輕時的“黃金年齡段”，即行辭退，同時，也應(yīng)對企業(yè)的老職工予以適當(dāng)照顧，允許訂立長期勞動合同，另外，參考了一些經(jīng)濟發(fā)達國家的做法，做了上述規(guī)定。這樣一來，對保護弱者，維護社會正義起到了非常重要的作用。

但是，在實踐中，用人單位不按規(guī)定與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情況并不罕見，主要表現(xiàn)為雙方具備了簽訂無固定期限勞動合同的條件，當(dāng)勞動者提出訂立無固定期限勞動合同時，用人單位拒絕簽訂。當(dāng)勞動者申請仲裁或提起訴訟尋求救濟時，基于對法律的理解不同，會在處理上產(chǎn)生不同意見。

第一種意見認為，應(yīng)當(dāng)裁決用人單位與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同。這種意見的理由是，按照勞動法的規(guī)定，如果雙方達到了簽訂無固定期限勞動合同，勞動爭議仲裁委員會或法院應(yīng)當(dāng)裁決雙方簽訂無固定期限勞動合同。在用人單位不執(zhí)行生效裁決的情況下，該意見又可派出三種意見，第一種，由勞動者要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，第二種，由勞動者要求用人單位承擔(dān)違約責(zé)任，第三種，由勞動者申請法院執(zhí)行機構(gòu)變通執(zhí)行。

第二種意見認為，勞動法第二十條第二款的規(guī)定是倡導(dǎo)性條款，用人單位不執(zhí)行時，可不承擔(dān)責(zé)任。

由于第二種意見存在不明顯不足，筆者除表示異議外，不再過多分析�，F(xiàn)即從分析第一種意見入手，談一些看法。

我們知道，當(dāng)事人之間成立合同，前提是雙方意思表示一致，意思表示是當(dāng)事人主觀意志的表達，勞動爭議仲裁委員會或法院不能裁決當(dāng)事人一定要做出某種意思表示或不做出某種意思表示。同時，勞動爭議仲裁委員會或法院裁決用人單位簽訂無固定期限勞動合同，除非當(dāng)事人自覺履行，否則將無法強制付諸直接的執(zhí)行。因此，第一種意見認為應(yīng)當(dāng)裁決用人單位與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同道理是不順的。

筆者認為，勞動法規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，從雙方履行終止的合同來看，勞動法規(guī)定的是雙方已履行合同之后用人單位的義務(wù)。從雙方尚未訂立的合同來看，勞動法規(guī)定的是用人單位成立合同之先的義務(wù)，是締約的內(nèi)容，但并不是規(guī)定履約時的義務(wù)。這個義務(wù)既不同于合同法中的后合同義務(wù)和先合同義務(wù)，只不過從時間上看具備以上特點。這是第一點。

其次，勞動法規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同是法定義務(wù)，而不是約定義務(wù)。

第三，因為用人單位未違反雙方約定，所以用人單位不履行法律規(guī)定的與勞動者簽訂固定期限勞動合同，不承擔(dān)違約責(zé)任。至于用人單位不履行法律規(guī)定的與勞動者簽訂無固定期限勞動合同是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，存在肯定的一種意見，但用人單位行為侵害的利益與侵權(quán)法保護的利益是否一致值得研究。筆者認為，用人單位不按規(guī)定與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，是違反勞動法的。在違反法律規(guī)定給勞動者造成損失的情況下，應(yīng)承擔(dān)一種賠償責(zé)任，但這是法律直接規(guī)定的責(zé)任�？梢詤⒄盏氖莿趧硬克�發(fā)《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》，該辦法規(guī)定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，即雇傭后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的，如果給勞動者造成損害，應(yīng)當(dāng)賠償勞動者損失。

這種責(zé)任是由于用單位對勞動法規(guī)定直接違反而承擔(dān)的賠償責(zé)任，而不是用人單位不執(zhí)行法律規(guī)定，由勞動爭議仲裁委員會或法院裁決簽訂合同，用人單位不予執(zhí)行而違反生效裁決產(chǎn)生的責(zé)任。在用人單位不執(zhí)行勞動爭議仲裁委員會或法院裁決時，不管是由勞動者起訴要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，還是用人單位承擔(dān)變通執(zhí)行責(zé)任，均區(qū)別于用人單位對勞動法規(guī)定直接違反而承擔(dān)的賠償責(zé)任。這一點在實踐中尤應(yīng)注意辨別。

作者單位：北京市第二中級院人民法院(民二庭副庭長：肖大明)

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