時代金融理財管控的困難與出路經(jīng)濟論文

　　一、大資管時代金融理財監(jiān)管的法律困境

　　(一)大資管時代金融理財監(jiān)管

　　“政出多門”隨著一系列“資管新政”的制定實施,在我國當前的金融體系下,能夠從事資產(chǎn)管理業(yè)務的除了傳統(tǒng)的商業(yè)銀行、信托公司、基金公司、證券公司外,還包括保險公司與期貨公司。隨著各金融機構悉數(shù)參與其中,我國金融理財產(chǎn)市場獲得了野蠻的增長,但金融理財市場的監(jiān)管卻存在著“政出多門”的亂象,并且隨著“資管新政”的實施呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。各金融監(jiān)管部門對于各自“治下”的金融理財產(chǎn)品的發(fā)行條件、募集對象、審批條件和程序、信息披露要求、投資風險分擔、資金使用要求、監(jiān)管措施及法律責任方面的內容均是“各自表述”。這使得運營模式相同的金融理財因“婆婆”不同,而適用不同的監(jiān)管政策。各監(jiān)管部門的監(jiān)管規(guī)制亦是自成體系,互不干涉。我國目前市場上的金融理財產(chǎn)品大致可分為:商業(yè)銀行發(fā)行的人民幣與外幣理財產(chǎn)品、信托公司發(fā)行的信托計劃、基金公司發(fā)行的證券投資基金、保險公司開發(fā)的附加有投資理財功能的分紅險、投資連接險、萬能壽險等。從監(jiān)管的主體看,這些金融理財產(chǎn)品歸屬于不同的監(jiān)管部門,其中,信托理財計劃與商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品由銀監(jiān)會監(jiān)管;證券公司客戶資產(chǎn)管理與基金公司的證券投資基金由證監(jiān)會監(jiān)管;保監(jiān)會則監(jiān)管保險公司開發(fā)的具有投資理財功能的險種。從監(jiān)管的政策依據(jù)看,商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品主要受《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》的約束;證券公司理財業(yè)務主要受《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務管理辦法》、《證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務實施細則》、《證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務實施細則》的規(guī)制;基金公司的理財業(yè)務則受《關于基金公司開展委托理財業(yè)務辦法》、《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試點辦法》規(guī)制;信托公司開展理財業(yè)務主要受《信托公司集合信托管理辦法》的規(guī)制;保險公司開展理財業(yè)務主要受《保險資產(chǎn)管理公司管理暫行規(guī)定》、《投資連接保險管理暫行辦法》的規(guī)制;期貨公司開展理財業(yè)務則受《期貨公司資產(chǎn)管理業(yè)務試點辦法》的規(guī)制。上述監(jiān)管規(guī)則基本由不同的監(jiān)管部門單獨制定,這導致有關金融理財?shù)谋O(jiān)管“政出多門”、標準不一、體系紊亂。在監(jiān)管的程度上,各監(jiān)管部門對本質相同的金融理財設定了寬嚴不一的監(jiān)管尺度與準入門檻。例如,同樣是理財產(chǎn)品,對信托公司而言,參與單個自然人信托的自然人人數(shù)不得超過50人(單筆委托金額在300萬以上的自然人投資者和合格的機構投資者數(shù)量不受限制)2而基金公司開展的特定客戶資產(chǎn)管理項目單個資產(chǎn)管理委托人數(shù)可以達到200人,3更有甚者,保險公司開展的具有理財功能的分紅險、投資連接險、萬能壽險則幾乎沒有人數(shù)的限制。4在產(chǎn)品的審批上,各監(jiān)管部門的監(jiān)管標準亦不統(tǒng)一。

　　信托公司的信托計劃無須銀監(jiān)會的核準,而基金特定客戶資產(chǎn)管理(基金專戶理財)、證券公司客戶資產(chǎn)管理、商業(yè)銀行個人理財則須經(jīng)各自監(jiān)管部門的核準,5保險公司開展的附有投資理財功能的保險(分紅險、投資連接險、萬壽險)只需要在保監(jiān)會備案即可6。在分支機構的設立方面,證券公司與基金管理公司可以設立分支機構,并且依據(jù)“資管新政”,基金管理公司還可以設立子公司,專門運營資產(chǎn)管理業(yè)務,與此相反,我國目前尚不允許信托公司設立分支機構與子公司。顯然,金融理財監(jiān)管規(guī)則的差異與我國金融分業(yè)經(jīng)營下的“機構監(jiān)管”理念一脈相承,但這種“政出多門”、“多頭監(jiān)管”的格局難以適應大資管時代下金融理財“混業(yè)經(jīng)營”的現(xiàn)實需要,因為大資管時代的金融理財市場不再是分業(yè)經(jīng)營下各金融機構的“固有領地”,而是均可染指的“共有屬地”。此外,在機構監(jiān)管機制下,一方面會出現(xiàn)重復監(jiān)管的問題,導致監(jiān)管資源的極大浪費,另一方面亦可能存在監(jiān)管的盲區(qū)和漏洞,不利于統(tǒng)一的金融理財市場的形成。

　　(二)大資管時代金融理財監(jiān)管規(guī)則亟待統(tǒng)一

　　個1.金融理財監(jiān)管規(guī)制統(tǒng)一的實踐基礎實踐上,伴隨著大資管時代的來臨,金融理財市場亂象迭出。不同的金融監(jiān)管部門對同類型的金融理財業(yè)務設定迥異的監(jiān)管標準。分業(yè)經(jīng)營格局下,金融監(jiān)管部門各自為政,單獨制定金融理財監(jiān)管規(guī)則,并據(jù)此行使對金融理財?shù)谋O(jiān)管。由于監(jiān)管規(guī)則在風險分擔、信息披露、投資者適當性、法律責任等方面的規(guī)定不同,投資者所享受的權益存在較大差異。同時,監(jiān)管部門對金融理財?shù)臏嗜腴T檻、發(fā)行程序、審批條件、募集對象上設定不同的標準,加劇了金融理財市場上各金融機構間的非公平競爭。據(jù)此,從實踐的角度分析,大資管時代我國金融理財監(jiān)管規(guī)制亟待統(tǒng)一。

　　2.金融理財監(jiān)管規(guī)制統(tǒng)一的法理基礎理論上,在大資管時代,我國金融理財監(jiān)管規(guī)則的統(tǒng)一具有堅實的法理基礎。關于金融理財?shù)姆�律性質,歷來存有爭議。理論上主要有“委托代理關系說”、“信托關系說”兩種觀點�！拔�托代理關系說”認為,金融理財主要內容是委托人與受托人訂立委托合同,由受托人代為在證券、期貨、國債市場上管理資產(chǎn),因此符合民法通則和合同法所規(guī)定的委托代理法律關系的特征�！靶磐嘘P系說”認為,依據(jù)信托法,在名目繁多的委托理財服務中,盡管形式不盡相同,但就其財產(chǎn)關系的法律性質而言,實際均屬信托方式。除以上兩種觀點外,也有學者認為,根據(jù)“資產(chǎn)是否轉移”以及“交易中適用的投資人名義”,委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財,前者適用信托法,后者適用民法代理制度。亦有學者認為,委托理財?shù)膬热菖c形式與現(xiàn)行法律明文規(guī)定的委托、信托、行紀、借貸、合伙等制度有一定的相似性,但也存在本質的不同,進而指出委托理財是一種獨立的法律關系,它是新型的財產(chǎn)管理制度。就上述觀點而言,筆者認為“信托關系說”更為符合金融理財?shù)谋举|。首先,金融理財符合信托的構成要件。依據(jù)信托法理,信托是委托人基于對受托人的信任,將其財產(chǎn)權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿,為特定主體的利益進行管理或者處分的行為。

　　據(jù)此,信托法律關系的構成由兩種判斷標準:一種為純粹判斷標準;另一種為核心判斷標準。

　　純粹判斷標準表現(xiàn)為:信托財產(chǎn)完全獨立于信托當事人的財產(chǎn);受托人僅收取信托管理費用;受益人完全承受財產(chǎn)的經(jīng)營管理后果。核心判斷標準包括:受托人對信托財產(chǎn)享有一定的財產(chǎn)權;受托人在授權范圍內對信托財產(chǎn)享有獨立的經(jīng)營管理權;受益人的受益權與受托財產(chǎn)的經(jīng)營管理后果直接相關。依照信托關系的判斷標準,符合純粹判斷標準的法律關系歸屬于信托自不待言,如信托公司發(fā)行的信托計劃。符合核心判斷標準而不符合純粹判斷標準的法律關系則被視為“準信托關系”。據(jù)此分析,我國目前理財市場上的主流理財產(chǎn)品本質上均屬于信托法律關系。其中,信托公司發(fā)行的金融理財計劃符合信托的純粹判斷標準,屬于典型的信托關系。基金公司發(fā)行的理財計劃本質上也是按照信托架構設計的產(chǎn)品運營模式,理論界與實務界通常也認為依據(jù)《證券投資基金法》創(chuàng)設的基金產(chǎn)品完全符合信托的基本構成要件。

　　此外,商業(yè)銀行與證券公司開發(fā)的理財產(chǎn)品、保險公司發(fā)行的附加理財功能的保險其本質上是否歸屬于信托,在實踐中爭議較大。有學者認為,這些機構發(fā)行的理財產(chǎn)品與信托的構成要件相去甚遠,因而難以納入信托關系范疇。主要原因在于受托人未以自己名義管理受托資產(chǎn),受托人不具備信托業(yè)的從業(yè)資格,受托人并未取得財產(chǎn)的完全所有權,仍接受委托人的指示,對外仍然是委托人的代理人身份。

　　筆者認為,此種觀點頗值得商榷。原因在于:

　　其一,該觀點實際上把信托的核心判斷標準與純粹判斷標準混為一談。依據(jù)信托關系的核心標準,只要求受托人對委托財產(chǎn)具有一定的財產(chǎn)權即可,無須具有完全的所有權以及一定得以受托人自己的名義進行信托行為,只是僅符合核心標準的法律關系不是典型的信托關系,而是“準信托關系”,因此,上述幾類爭議的金融理財產(chǎn)品本質上均屬于“準信托關系”,但這不能否認其信托的法律屬性。

　　其二,該觀點忽視了信托內涵與外延的演變。信托作為舶來品,根源于英美法系的衡平法。信托包含極其豐富的內容,隨著時代的發(fā)展,信托的功能已由財產(chǎn)的傳承向財產(chǎn)的管理運營轉變,信托的內涵與外延均獲得較大的拓展,并把所有基于委托信任關系而形成的“類信托”納入其調整范圍。我國作為傳統(tǒng)上的大陸法系國家,民法體系與信托法理念具有某種天然的沖突,為使信托與我國民法體系相協(xié)調,我國信托立法采取的是相對狹隘的信托理念(如規(guī)定只有取得信托資格的經(jīng)營主體才能從事信托業(yè)務),因此,目前我國信托法律規(guī)范外延相對狹窄,其調整的范圍也極其有限。這就使得原本應歸屬于信托法調整的“類信托”行為被排除在外。例如,目前資產(chǎn)管理市場上存在的諸多金融理財業(yè)務因不符合我國信托的定義而不受《信托法》調整。

　　其三、以“受托人沒有以自己的名義管理受托財產(chǎn)”而否認金融理財?shù)男磐袑傩耘c事實不符。依據(jù)信托法理,受托人應以自己的名義管理信托財產(chǎn),這是信托與委托代理的主要區(qū)別。在我國目前的金融理財中確有許多以委托人的名義而非受托人的名義管理受托財產(chǎn)。例如證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務,依據(jù)《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務施行辦法》第12條規(guī)定,證券公司為單一客戶辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務,應當與客戶簽訂定向資產(chǎn)管理合同,通過該客戶賬戶為客戶提供資產(chǎn)管理服務。但是,我國監(jiān)管部門之所以作出如此規(guī)定,是因為如果以受托人(證券公司)名義持有證券賬戶將使證券公司的證券委托理財業(yè)務構成信托,顯然與證券業(yè)與信托業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的體制原則發(fā)生沖突,這是中國證監(jiān)會的一種刻意安排。這種政策上的強制性規(guī)定是為了規(guī)避我國現(xiàn)有金融監(jiān)管的原則,是人為的扭曲證券委托理財?shù)男磐袑傩?以至于在實踐中造成諸多誤解,認為此類委托理財實質上是委托代理。事實上,這種行為就是假借委托理財之名行信托之實的行為,是有意規(guī)避我國金融法律制度的行為。其次,信托能夠為金融理財提供充分的制度保障。源自英國衡平法上的信托為財產(chǎn)的管理及運營提供了獨特的制度安排,信托涵蓋的破產(chǎn)隔離、所有權分離、信義義務等制度使其在現(xiàn)代財產(chǎn)管理中具有得天獨厚的優(yōu)勢,因此,信托模式在各類財產(chǎn)管理中獲得了普遍認可。作為財產(chǎn)管理中的重要內容,金融理財與信托具有天然的耦合性。

　　其一,信托能為投資者提供更為周全的保護。依據(jù)現(xiàn)代信托法理,委托人與受托人簽訂委托合同,負有把信托財產(chǎn)轉移給受托人的義務,受托人進而取得了信托財產(chǎn)的所有權,成為信托財產(chǎn)名義上的所有者,受托人對信托財產(chǎn)在信托協(xié)議約定的范圍內擁有相對獨立的經(jīng)營管理權。為防止受托人濫用權力損害委托人的利益,法律規(guī)定受托人對委托人負有信義義務,即忠實義務與注意義務。受托人應恪盡職守、勤勉地為委托人或受益人服務,不得監(jiān)守自盜,利用自身的優(yōu)勢地位侵害委托人或受益人利益。同時,受托人應以善良管理人的注意處理委托事務。如果受托人違反了基于信托產(chǎn)生的信義義務,應承擔法定的民事責任。與此相反,在委托代理關系下,法律并無規(guī)定受托人負有高度的勤勉、忠實、信任義務,只是要求受托人在授權范圍內履行職權,這與信托關系下受托人的信義義務相去甚遠。在責任的承擔上,信托法中受托人違反信義義務時承擔的是法定的責任,而委托代理中受托人違反職權時承擔的是約定的責任。兩種責任在性質上有本質區(qū)別,后者可以通過當事人的約定予以排除。因此,若金融理財采用信托模式來架構其法律關系,能夠為作為委托人的投資者提供相對周全的保護。

　　其二,信托能確保受托財產(chǎn)的獨立性。在信托關系中,受托財產(chǎn)由委托人轉移給受托人,受托財產(chǎn)脫離委托人的控制。與此相對應,受托財產(chǎn)亦脫離于受托人的財產(chǎn)而成為一項獨立的財產(chǎn),受托人死亡、解散、破產(chǎn)時,受托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。此種“破產(chǎn)隔離”的制度安排確保了受托財產(chǎn)的獨立性,能夠使受托財產(chǎn)始終是為信托目的而存在。在金融理財中,如依據(jù)信托架構設計理財產(chǎn)品,一旦信托設定,投資者委托的財產(chǎn)即可獨立于受托人的財產(chǎn),確保受托財產(chǎn)的安全。相反,如把金融理財界定為委托代理關系,依據(jù)我國《合同法》的有關規(guī)定,并無受托財產(chǎn)獨立性的要求。

　　其三,信托關系下,作為委托人的資產(chǎn)管理公司擁有更大的自主權。在信托中,受托人是以自己的名義持有與管理信托財產(chǎn),受托人享有高度的自主權與獨立性,基本不受委托人的干預。此種制度安排能夠最大限度地發(fā)揮受托人的財產(chǎn)管理能力,更好地為信托目的服務。與此相對應,在委托代理關系中,受托人在委托人授權范圍內行事,受托人行為受委托人的約束較多,因此,委托代理本質上是一種消極的、被動的資產(chǎn)管理方式,依據(jù)委托代理詮釋金融理財將極大地限制資產(chǎn)管理公司主動性和創(chuàng)造性的發(fā)揮。綜上,大資管時代,金融理財市場亂象迭出,金融監(jiān)管面臨著諸多法律困境。從大資管時代金融理財市場發(fā)展的趨勢觀之,各金融監(jiān)管規(guī)則亟待實現(xiàn)有機統(tǒng)一。金融理財業(yè)務在本質上具有高度的一致性,均體現(xiàn)為“受人之托,代人理財”的信托特征。這為統(tǒng)合各類金融監(jiān)管規(guī)則奠定了理論基礎,也為突破大資管時代金融理財監(jiān)管的法律困境提供了新的視角和路徑。

　　二、大資管時代金融理財監(jiān)管的現(xiàn)實選擇

　　監(jiān)管層不斷推出的“資管新政”,使大資管時代的資管堅冰正逐漸消融。各類金融機構已陸續(xù)進入資產(chǎn)管理市場,逐步形成了“你中有我,我中有你”的混業(yè)經(jīng)營狀態(tài)�，F(xiàn)有金融理財?shù)谋O(jiān)管弊端正日益凸顯,目前亟待革新舊有的金融理財監(jiān)管機制,為大資管時代的金融理財業(yè)務制定新的“游戲規(guī)則”。

　　(一)明晰金融理財?shù)男磐行再|,強化司法權的介入

　　司法權作為國家依據(jù)法定的職權和程序享有的經(jīng)由審判把法律運用于具體案件的權力,具有排除法律運行的障礙,維護法律價值的功能。法院作為司法權的行使機關,其法治水平直接攸關司法權運行的效果。就金融理財而言,法院對其性質的認定將直接影響到當事人權益的配置及案件的最終走向。目前,我國法院系統(tǒng)對金融理財性質的認定較為一致,普遍把金融理財分為信托型的金融理財與非信托型的金融理財,主張前者適用《信托法》,后者適用《合同法》和《民法通則》,尤其是委托代理,申言之,信托型的金融理財在性質上被認定為信托,非信托型金融理財(如商業(yè)銀行理財、券商理財)被界定為委托代理。最高法院民二庭曾以“高民尚”為筆名在《人民司法》發(fā)表的關于委托理財?shù)姆�律界定代表了法院的主流觀點。該文把委托理財界定為委托代理行為,主張以民法中的委托代理規(guī)則來調整委托理財關系。然而,我國《民法通則》與《合同法》關于委托代理的規(guī)定較為簡單,對受托人義務的強制性規(guī)定以及受托財產(chǎn)獨立性的規(guī)定尤為缺乏,這對作為委托人的投資者保護不夠,因此,委托代理難以涵蓋金融理財?shù)娜�部內涵。誠如上文所述,金融理財業(yè)務在性質上具有一致性,均屬于“受人之托,待人理財”的信托行為,信托法能夠填補委托代理在調整金融理財中的法律漏洞,但我國信托立法起步較晚,一些必要的信托法律尚付闕如,司法機關對信托理念的認識有待深化,在實踐中,司法機關通常把金融理財認定為委托代理而非信托。因此,為重構金融理財監(jiān)管機制,司法機關有必要重新審視金融理財?shù)男再|,確認其信托的法律屬性,發(fā)揮司法權在金融理財行為中的調控作用。

　　(二)盡快制定《信托業(yè)法》,促進金融理財監(jiān)管規(guī)則的統(tǒng)一

　　大資管時代,我國資產(chǎn)管理市場進入了全面混戰(zhàn)的狀態(tài)。由于我國分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制,金融理財業(yè)務在投資者適當性、監(jiān)管標準、投資范圍等方面的規(guī)定極不統(tǒng)一。此種不統(tǒng)一造就了不公平競爭,也助長了監(jiān)管套利。例如,同樣從事金融理財服務,信托公司有凈資本監(jiān)管的要求,7而證券公司及基金管理公司卻基本不受凈資本監(jiān)管的約束。此外,同樣采用信托模式開展金融理財業(yè)務,但除信托公司與基金管理公司外,商業(yè)銀行及證券公司均不承認其經(jīng)營的是信托業(yè)務。原因在于依據(jù)我國《證券法》、《信托法》、《保險法》的規(guī)定,各金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管,如果商業(yè)銀行、證券公司、保險公司經(jīng)營信托業(yè)務,就涉嫌違法。但實際上,由于金融理財本質上屬于信托,這些機構往往采用信托模式運營金融理財業(yè)務,如規(guī)定受托財產(chǎn)的獨立性與破產(chǎn)隔離制度。目前,突破我國金融理財監(jiān)管所面臨的上述法律困境,需要立法機關及監(jiān)管部門進行頂層設計。

　　1.檢視現(xiàn)有信托理念,進行理論拓展源自英國衡平法上的信托,包含極其豐富的內容,囊括了所有基于信任、信賴而形成的信托關系,而我國卻把信托視為一種特定的金融行業(yè),并且排除其他未經(jīng)監(jiān)管部門核準的公司經(jīng)營信托業(yè)務。實踐中,通常依據(jù)經(jīng)營主體是否擁有信托“牌照”來判定其經(jīng)營行為的信托性質,而非把事實上的“信托關系”作為判斷信托的標準,這嚴重背離了信托“受人之托,代人理財”的基本內涵,縮小了信托的調整范圍,限制了信托功能的發(fā)揮。為改變信托在我國金融市場面臨的困境,甚有必要改變對信托的狹隘定位,重新認識信托的功能和價值,把信托作為一個金融運營平臺,任何金融主體均可利用這一平臺經(jīng)營信托業(yè)務,而只要其經(jīng)營行為構成信托,即應受信托法的調整。

　　2.制定《信托業(yè)法》,統(tǒng)攝各類金融理財行為大資管時代,各金融機構開展的金融理財業(yè)務實質上是信托原理的一種運用方式,但實際上,目前除信托公司的信托理財適用《信托法》外,其他金融機構的金融理財業(yè)務均不受《信托法》的調整,而是由各監(jiān)管部門的規(guī)章及規(guī)范性文件來規(guī)制,即便信托公司有《信托法》可依,但《信托法》只是對信托當事人、信托行為、信托法律關系作出了規(guī)定,《信托法》屬于民商法范疇,其自身缺乏對信托業(yè)監(jiān)督管理的規(guī)定。鑒于在金融理財市場上,各金融機構實際上已進入混業(yè)經(jīng)營狀態(tài),為實現(xiàn)金融理財監(jiān)管規(guī)則的統(tǒng)一,避免出現(xiàn)“多頭監(jiān)管”、“政出多門”的亂象,較為可行的路徑是盡快出臺《信托業(yè)法》,把市場中所有提供金融理財?shù)臋C構和個人囊括其中,使《信托業(yè)法》不僅調整典型的信托行為,而且規(guī)制“類信托行為”,并以此為契機突破金融理財市場“機構監(jiān)管”的桎梏,真正實現(xiàn)向“行為監(jiān)管”的轉變。